365体育投注开户

基金会关联交易的识别、评估、风险控制研究

2019-03-20admin96

基金会关联交易的识别、评估、风险控制研究
杨黎明等
摘  要:在界定基金会关联交易的概念、法律特征、关联交易主体和行为的识别的基础上,对基金会关联交易行为对利益转移和避税行为影响进行了风险评估。提出通过基金会的投资与项目运作的双轨模式、基金会信息公开、将资产管理与施赠项目管理分离等措施控制基金会非公允关联交易风险。建议放开基金会关联交易的制度限制,通过制定基金会关联交易准则、加强关联交易信息披露、引入注册会计师审计监督、加强政府监管、完善基金会法人治理结构、加强伦理道德和慈善文化建设等措施规范基金会关联交易。建议允许建立风险基金会,将慈善活动和风险投资精神的完美结合。
关键词:基金会;关联交易;识别;评估;控制

 

一、基金会关联交易的概念和法律特征

(一)基金会关联交易的概念

基金会关联交易是指发生在基金会关联人之间的有关移转资源或义务的事项安排行为。从本质而言,关联交易是一种商事法律行为,不过其交易双方的关系决定了它与一般的商事法律行为有所不同。在一般的商事法律行为中,交易主体之间的法律地位平等,双方遵循市场竞争原则,依据彼此真实的意思表示而为交易,基本上能达到双方认可的公平的结果。而基金会关联交易中双方当事人地位不平等,一方对另一方的决策能够直接或间接控制或施加影响,因而关联交易具有其特殊的法律特征。

(二)基金会关联交易的法律特征

1.基金会关联交易的主体具有特定性,地位不平等,交易一方对另一方具有控制权或者重大影响,基金会与其关联人可能恶意串通利用关联交易行为损害基金会的利益。
2.基金会关联交易行为的范围具有广泛性,类型具有多样性,既有移转资源的行为,又有避税事项的安排行为;既有有偿交易行为,又有无偿交易行为;既有双务行为,又有单务行为。
3.基金会关联交易存在基金会内部人利益冲突,在关联交易中,内部人往往会陷入“角色冲突”之困境。
4.基金会关联交易的后果具有双重性,有可能造成对基金会利益的侵害、利害关系人利益、国家利益的侵害。
本部分的研究成果对基金会关联交易主体的识别和行为的识别具有指导作用。

二、基金会关联交易主体的识别

(一)基金会关联交易的主体

从基金会关联交易的概念看,基金会关联交易是指发生在关联方之间的有关移转资源或义务的事项安排行为。在基金会财务和经营决策中,如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响,则将视其为关联方;如果两方或多方同受一方控制,也将其视为关联方。从关联主体的性质来看,包括关联自然人和关联法人两种。关联交易人为基金会捐赠人、理事、监事等自然人和企业法人。
《基金会管理条例》及相关法规没有对基金会关联主体进行界定,课题组将基金会关联交易主体界定为基金会捐赠人、理事、监事及其近亲属,基金会,捐赠人控股或有重大影响的公司,捐赠人控股或有重大影响的公司董事、监事、高级管理人员等自然人和企业法人。实践中,可以将关联主体归纳为以下几类:
1.基金会和捐赠人产生的关联主体。基金会购买捐赠人(包括法人和自然人)的商品或服务,双方之间构成了关联交易的主体。
2.捐赠人捐赠的基金会和捐赠人控制或有重大影响的企业产生的关联主体。捐赠人直接或间接持有某公司有表决权资本达到25%或以上的即为控制或有重大影响。捐赠人捐赠的基金会向捐赠人控制或有重大影响的企业购买商品或服务,双方之间构成了关联交易的主体。
3.因家庭、亲属关系等产生的关联主体。如家庭成员或亲属分别为基金会的捐赠人或某企业的控股股东、董事或高级管理人员,则必然会对该企业的经营决策产生和基金会的购买商品或服务的行为影响,使基金会和该企业成为关联主体关系。
4.基金会和理事、监事产生的关联主体。基金会向和理事、监事个人控制或有重大影响的企业购买商品或服务,双方之间构成了关联交易的主体。
5.基金会与托管人及托管人托管的其他基金、托管人的关联公司产生的关联主体。如社保基金会由交通银行托管,同时社保基金、汇丰银行持有交通银行股份有限公司5%以上的股权,社保基金、汇丰银行双方是关联交易主体。
6.基金会与存在借贷关系或担保关系的公司或自然人产生的关联主体。基金会与某一企业之间借贷资金占基金会或企业自有资金50%或以上,或借贷资金总额的10%是基金会担保的,则基金会与该企业是关联交易主体。
7.因企业股东、高级管理人员、董事、监事与基金会理事、监事的交叉任职形成的关联主体。基金会理事、监事对某一企业尚未达到控股程度但依据经营协议或者在经营管理层人员占多数的情况时,形成对某一企业的实际控制权;或者基金会理事、监事与某一企业虽然不存在控股或参股的情况,但基金会理事、监事是该企业的股东或者董事、监事、高级管理人员等,则基金会和该企业会通过这种关系形成实施控制权的关联主题关系。
8.其他。

(二)基金会自主关联交易

基金会关联交易是事实存在或潜在可能会构成关联关系的两个或者多个经济主体之间发生的,能引起权益转移的法律的行为。基金会关联交易中自我交易主要指基金会或附属分支机构与其理事、监事及其近亲属等对基金会有一定控制权或影响力的基金会内部人及其联系人之间的交易。在对自己交易进行规范时,应以公平合理为指导原则,要求理事、监事等人士及其利害关系人在与基金会进行交易时,应履行忠实义务,为基金会利益着想而不能损害基金会利益,加强信息披露。

(三)基金会关联交易网络

我们在整理基金会关联交易的有关资料时,发现与基金会进行关联交易的关联方之间,存在一个庞大的关系网络,错综复杂,层次也不是很明显。根据彭正银阐述企业集团是由核心层、紧密层与松散层构成的, 依赖准市场化契约而连接成的网络化组织理论。在这里, 我们不妨将关联方之间存在的庞大关系也看作一个大的网络化组织,并将基金会关联方按与基金会亲密程度分为由里至外几个层次,来探究各个不同层次关联方在与基金会进行关联交易时, 所发生的不同行为以及隐藏在这些不同“背后”的东西。
第一层,内部核心层直系关系,主要是指存在直接或间接控制和被控制关系的关联方之间, 如基金会某分支机构、主要捐赠者个人、关键管理人员、理事、监事直接控制的企业等。它可细分为若干个子模块, 比如核心层的子公司就包括捐赠企业的附属公司、控股子公司、全资及控股子公司、全资子公司、下属全资子公司、子公司、投资公司、大股东、大股东之分公司、发起人股东、股东控制方、控股方、控股公司、控股股东、控股母公司、控制人、母公司之分公司、实际控制方、实质控制权、实质控制人、投资控股方、主要发起人、最终控股股东、最终控制人等多项。
第二层,外部紧密层间接亲属关系包括捐赠人近亲属控制的子公司。
第三层,外部松散层包括捐赠人近亲属参股企业、合营企业与联营联营企业等等, 以及其他有亲属关系的企业等,如捐赠企业第一大股东之控般股东之子公司、控股股东之合营公司、合营公司之子公司之其他股东等。
这三层围绕着基金会这个中心, 由里至外依次为核心层、紧密层、松散层。与这三个层次成交错关系的又分为四个部分包括其他关联方、关联自然人或其控制企业、潜在和历史关联方, 这四部分中的成员可以是可以是核心层、也可能是吸密层或松散层,并且这四部分也互相贯穿。

三、基金会关联交易行为的识别

(一)基金会关联交易行为识别的意义

基金会关联交易行为虽然发展迅速,但相对而言,历史并不长,所以无论在理论界还是在实务界,对基金会关联交易行为的认识还不是非常透彻,世界各国对基金会关联交易行为的概念界定也并非完全统一。但大体而言,主要是从两个角度予以展开:
一是从关联交易网络作为一个整体的角度界定基金会关联交易行为;二是从基金会关联交易网络成员之间的关系特征上来界定为基金会关联交易行为。在基金会关联交易网络问题上,各国对其内涵与外延的认识亦有差异,但大致方向是一致的,都把握了关联交易最根本的东西,即关联交易主体之间特殊的关系,在此基础上,对关联交易行为的内容、方式与特征展开了比较深入的研究,为基金会关联交易网络关联交易行为的法律规制提供了有价值的理论参照。
从经济分析的视角来看,关联交易行为有其天然的合理性。但这种合理性又容易因为逐利动机的恶性膨胀而扭曲。何况,关联交易主体之间关系特殊,又为这种扭曲创造了特别的交易环境。因此,基金会关联交易利弊共存:一方面,有利于利害关系人资源配置,节省交易成本,提高运营效益;另一方面,这种交易本身即隐含着一种侵权倾向,内含隐性的不公平交易也容易显性化。一旦关联交易的一方利用其控制力或影响力,实施侵害基金会利益的行为,成为某些利害关系人避税牟利的手段。因此,既不能简单武断地视基金会关联交易为洪水猛兽而严加挞伐,以免走向法律规制的极端化;也不能借口基金会关联交易势所难免,而放任自留,片面强调交易形式平等,而忽视基金会会公益事业利益的实质保护。通过法律进行规制,既要重视基于公平、正义之追求而对基金会关联交易进行法律规制的必要性,又要看到此种交易正常的一面而注意法律规制的适度,不能片面强调外部约束与事后制裁而忽视事先正面的积极引导。
国外对关联交易行为的法律规制无论在理论上还是在司法实践上都取得了不少成果,例如典型的有诞生于美国的“揭破基金会面纱”理论、“衡平居次”理论,盛行于法国、瑞士的“事实上的理事、监事”理论,德国的“推定的关系”理论。除此之外,其它国家也对基金会关联交易行为的法律规制问题作了积极的探索,提供了可资参照的思路,如日本的会计监察人强制设置立法等。我国修改《基金会管理条例》等相关法规时应有选择的予以积极借鉴,并且结合对基金会关联交易行为进行管理与规制的一些历史经验,从基金会关联交易主体范围的界定、关联交易行为的正面引导以及带有侵权性质的不公平(公允)关联交易行为的法律制裁等方面提供基金会关联交易行为法律的基本框架,成为我国基金会关联交易行为立法的最重要的组成部分。我国在理论研究方面,多侧重于对基金会利益保护的研究,这固然反映了基金会主体独立价值理念的苏醒与深化,以及对公平正义价值的法律追求,但其不足也是明显的,即基金会关联交易对国家与社会公共利益的影响之巨大与理论界对此多数避而不谈或者鲜少涉及的研究现状形成强烈反差,这种现状既不利于引导基金会的健康发展,也是不利于引导基金会关联交易行为的常态进行;而立足于立法与司法层面,对基金会捐赠人等利益相关者的社会责任并没有真正予以强调,虽有规定也过于简单,导致法律运用真空过多,面对复杂的基金会关联交易行为对社会公共利益造成损害却束手无策。
为了改变这种现状,法律理论界与实务界都应积极行动起来,重新审视捐赠人成立基金会的真正目的。基金会目的无疑要突出社会公益性,强调权利与义务的高度一致,并且要明确实现基金会关联交易不能以明显侵害国家、社会公共利益以及第三人合法权益为前提,否则,视为违背基金会目的,予以相应的法律制裁,以回复应予维持的正常的利益均衡状态,从而间接矫正被扭曲的不正当(公允)基金会关联交易行为。引进“基金会目的”理论,为基金会关联交易行为的相关立法提供方向性指南,也为司法机关针对基金会关联交易行为的法律适用提供原则性的依据,真正改变由于法律漏洞或滞后而造成的面对不公允基金会关联交易行为“头痛医头,脚痛医脚“,疲于应付的法律怪状。在此基础上,应以《基金会管理条例》为根本,强调以基金会科学的内部治理结构对关联交易行为的扭曲予以事先预防,以税法、会计法、合同法、侵权法及其他相关的管理法律法规为补充,强调外部约束与事后制裁,使其与《基金会管理条例》之间既分工明确又相互配合,共同构成对基金会关联交易行为进行法律规制的科学体系。

(二)关联交易行为的界定

许多国家的立法均对基金会关联交易作出了或多或少的规定,但我国《基金会管理条例》中对公司关联交易行为的类型未作出专门的规定。
根据课题组研究研究,基金会关联交易主要包括以下几种情形:
1.购买或销售商品;
2.购买或销售除商品以外的其他资产;
3.提供或接受劳务;
4.代理;
5.租赁;
6.提供资金(包括以现金或实物形式的贷款或权益性资金);
7.担保和抵押;
8.管理方面的合同;
9.其他。
列举的这些项目基本上涉及了基金会关联交易的主要行为形式,但在商事行为实践中出现的基金会关联交易行为则不止于此。由于基金会关联交易产生的目的的特定性,关联交易也有其特定的表现形式。
这里面有很多难题需要探讨,究竟那些事算作利益关联,非常宽泛,如因当理事出名、而后出书卖钱算不算关联?课题组认为基金会关联交易中双方当事人地位不平等,一方对另一方的决策能够直接或间接控制或施加影响,基金会关联交易具有其特殊的法律特征。自然人出任基金会理事有助于提高知名度,如果利用知名度出书只要不是出售给利益相关者,和书籍购买者地位平等,一方对另一方的决策不能够直接或间接控制或施加影响,因而不是关联交易。

(三)案例分析

2005年,牛根生创立“老牛基金会”,宣称将自己持有的全部蒙牛股权捐出,生前贡献其51%红利,身后股权全部归属基金会。随后,这部分股权被用于抵押贷款,后赎回。2009年,中粮入股蒙牛,该股权随之变为现金,牛根生称其公益用途不变。人们怀疑陈发树任会长的新华都基金会也有可能不受约束照此行事,比如当陈发树的公司出现困难时,可以通过基金会的关联交易使其脱困。
1.背景
老牛公益事业发展促进会由创始人牛根生在2004年12月在呼和浩特注册成立,蒙牛集团的副总裁雷永胜任老牛基金会的秘书长。当时的成员除了牛根生以外,还有政府官员、蒙牛中高层领导等共60多人,在三年之内,其他机构和个人只能向基金会象征性提供最多1元人民币的资金。
老牛基金会具体操作分为两步:第一步,在牛根生有生之年,股权分红的51%放入基金会,49%留作家庭生活所需,至于他持有的不到10%股份的话语权,谁接任董事长,表决权就转交给谁;第二步,在牛根生百年之后,红利全部捐给“老牛基金”,家人只可领取不低于北京、上海、广州三地平均工资的月生活费。
在老牛基金会成立之后,牛根生将其拥有的中国蒙牛和内蒙蒙牛所获现金红利的49%捐给老牛基金会,作为奖励对公司有贡献的人士之用。如果他脱离蒙牛,或者死亡,股份(包括期权实现后的股份)将全部捐赠给老牛基金会,而这些股份中也包括牛根生当时拥有的蒙牛乳业约4.5%股份,以及内蒙蒙牛8.2%的股份。
牛根生和管理层已经完全退出基金会,从严格意义上讲他们只是捐赠者。按照计划,牛根生拥有的内蒙蒙牛8.2%的股份将在近几年陆续捐给该基金会,剩下的在香港上市公司的4.5%的股权由于国内相关政策限制,目前尚不能进行捐赠,但收益已经归属基金会,而名义上仍属于牛根生。
基金会成立前3年来,捐赠总额超过4000万,第一年是600多万,第二年是1000万左右,第三年2000多万。4000多万的资金是通过捐奶的方式捐赠的。
牛根生于2007年底成立了老牛投资,成立之后一直从事农业等相关方面的投资,而老牛投资的实际控制者是“老牛基金会”,资金来源于牛根生中国蒙牛和内蒙蒙牛现金红利,以及抵押股份所得资金。
2.分析
(1)牛根生是“老牛基金”捐赠人,同时任蒙牛公司董事长,雷永胜是老牛基金会的秘书长,也是蒙牛集团的副总裁,“老牛投资”是老牛基金设立的投资基金。牛根生、“老牛基金”、 “老牛投资”和雷永胜之间构成了关联交易网络。
(2)牛根生成立“老牛基金”对蒙牛公司的品牌有着一定的正面影响,即提升了公司的品牌价值,又发展了慈善事业,“老牛基金”通过成立“老牛投资”能够多方面募集资金,比如通过投资等方法增加收入,用来做更多的善事。
(3)蒙牛捐奶给老牛基金为关联交易,即增加了蒙牛的销售量,邮政加了慈善基金,捐赠产品是消费品生产企业从事慈善活动的一种不错的选择。
    (4)早在2003年圣诞节,牛根生正式向负责上市法律事务的律师表示,等公司上市后,他就捐出股份,成立“老牛专项基金”,这在当时引起了一阵骚动。捐赠股份这种捐赠方式在当时国内从未出现。《公司法》:“发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起三年内不得转让。公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份,并在任职期间内不得转让。”这意味着时任蒙牛董事长兼总裁的牛根生并不具备捐股的法律条件。
    3.对策
  (1)捐赠企业产品给基金会数量不宜太多,从事慈善事业毕竟主要需要资金,建议国家制定有关法规时,对捐赠人捐赠企业产品有绝对金额和相对比例的限制。
(2)股权捐赠是国际上流行的一种捐赠方式,上市公司的股票流动性强,很容易变现。尽管1999年颁布的《中华人民共和国公益事业捐赠法》规定“捐赠的财产应当是其有权处分的合法财产”。但2003年,财政部发布《关于加强企业对外捐赠财务管理的通知》,在“对外捐赠的范围”中将企业持有的股权和债权列为“不得用于对外捐赠”。建议国家立法时允许企业或个人用股权进行公益性捐赠,同时修改《公司法》规定:“公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份,并在任职期间内不得转让”,允许上市公司公司董事、监事、经理用所持有的本公司的股份进行公益性捐赠在任职期间内转让。

四、基金会关联交易行为对利益转移和避税行为影响的风险评估

课题组通过问卷调查、实地调研、文献检索等手段,选择部分企业、政府和其他法人出资建立的基金会的交易进行调研,识别其中的关联交易,对关联交易的价格、路径进行梳理,分析掏空基金会、避税的行为、操纵股价、洗钱等关联交易行为。由于基金会信息披露不公开,交易路径复杂,很难取得公开的信息,问卷调查、实地调研得不到配合。而上市公司的信息披露充分,因此本课题拟重点选择上市公司建立的基金会作为样本,阅读上市公司与出资建立的基金会的关联交易公告,并以此为线索,辅之以问卷调查和实地调研。因调研工作开展时为搜集信息而做出的承诺,本课题中的一些案例对涉及的及基金合计及关联交易网络采用化名。

(一)掏空基金会

掏空又称之为隧道行为,即最终所有者利用金字塔结构,通过资产出售、转移定价、现金盘剥等关联交易方式谋取私人利益的行为称为隧道行为。本课题中的“掏空”泛指基金会捐赠人通过各种关联交易手段侵占基金会利益的行为。
某企业成立基金会,将办公楼以高于市场价格出售给基金会,再以低于市场的价格租回。该基金会将钱捐赠给名牌中学,和学校商定捐赠的前提是接纳企业职工和利害关系人子女入学。同时基金会的财产和捐赠企业的资金一起运行,企业捐赠的钱在捐出来的时候,已经享受到了一定的税收政策的优惠,这笔钱是有国家的钱在里面,结果捐赠拿来还自己来用,把利益给了捐赠,风险留给了基金会。2009年9月捐赠企业经济运行困难,法院宣告破产,按照破产程序基金会的资金没有收回来,基金会受到损害。

(二)避税行为

我国现阶段,捐赠免税还不是企业捐赠的主要动力,但是仍然要避免企业滥用税收优惠政策,在萌芽状态实施防范。对捐赠人来说,提高税收优惠幅度确实能够提高捐赠人的积极性,但存在一些捐赠人利用捐赠偷逃税款的可能。
      尽管企业通过与基金会关联交易这种途径实现避税较为困难,但确实存在这种可能性。比如企业自己成立一个非公募基金会,当今年利润较高,就把资金捐赠给自己的基金会,再通过关联交易转回企业。这样基金会就变成企业资金的蓄水池。
2008年1月1日开始实施的《中华人民共和国企业所得税法》规定,企业发生的公益性捐赠支出,在年度利润总额12%以内的部分,准予在计算应纳税所得额时扣除。而此前,这个比例是3%。A企业2007年11月成立一个非公募基金会,2008年利润较高,捐赠1000万元资金给自己的基金会,捐赠额低于该年度利润总额的12%,享受税收减免250万元。2009年企业发生亏损100万元,通过与基金会关联交易转回企业利润100万元。基金会成为企业资金的蓄水池。
      在国外,不乏通过捐赠逃税的鲜活案例,里维特基金会与其家族企业就曾在慈善行为与逃税上出现过争议。原因是他们透过自己的一个基金会申报了数目庞大的税务扣除额度,但实际上做出的慈善捐赠,却少之又少。2000年,里维特家族用近900万美元的资产创建了一个基金会。在随后的几年,该基金会并没有将支持公益慈善事业作为自己的首要目标,而是以投资和借款为主要手段支持家族企业和其房地产生意。从2003年开始,里维特基金会将所得的捐赠转移给另一个基金会,即南方犹他基金会,这基金会主要致力于南方犹他大学的住宿奖学金计划。转移善款的同时,里维特房地产投资公司也给了此计划相当金额的赞助,里维特基金会与公司合计资助五十七八万美金于此奖学金。学生全数被安排在一家名为Cedar的开发公司的住宿单位,这个公司也是里维特的家族企业之一,金额透过双方转移,也就是迂回投资,从而达到变相逃税目的。
    (三)炒股套现
上市公司利用捐赠的基金会成立投资基金,投资基金和上市公司的控股股东相互买卖该上市公司的股票,拉升股价,股票价格达到一定高位时,由上市公司的控股股东高价卖出股票,基金会下属投资基金接盘,获取丰厚的利润。

(四)洗钱 

成立基金会,假捐赠给基金会,诱骗企业捐款,再掏空。企业利用假捐赠给自己能掌控的基金会,左手搬钱到右手,逃漏所得税。企业利用赈灾名义募款,可是募到的善款私自挪用,或用各种名目扣住善款于私人户头。在跨国洗钱活动中,以各地不同慈善名义的基金会中互相转换款额。 

五、基金会关联交易行为的影响因素分析

(一)部分基金会缺乏慈善文化

慈善文化的核心是利他主义价值观。弘扬慈善文化所要达到的境界就是要在全社会造成浓郁的“人文关怀”的氛围,减少冲突,调和矛盾,使社会呈现一种稳定和谐的状态。纵观这几年来的各大慈善榜单,越来越多的国内私企业主作为一个群体开始显山露水,捐资建立基金会,从事慈善事业。少数企业家“慈善当秀场”,带有“功利做慈善”行为。包括把做慈善当成数字秀,做善事只是为了追求在慈善榜单上有一个好看的排位和数字;把慈善当成媒体秀,做善事是为了增加曝光率;把慈善当成营销秀,在产品营销中,把慈善作为卖点向百姓推销以获得更高的销售量;把做慈善当成表面秀,对自己企业的员工很苛刻,却热衷于在外面露脸,做面子工程等等。很多企业捐资设立基金会,为了使成本最低化,通过关联交易转移利润、逃避税收,甚至洗钱。应当建立民营企业的慈善文化,引导民营企业家的慈善行为,从“功利”向“公利”的转型。

(二)基金会法人治理水平低

基金会法人治理水准低,理事会对抑制非公允关联交易行为没有起到应有的关键性作用,监事会对此的监督作用没有发挥出来,基金会法人治理问题主要有: 
1.理事会由实际控制人把持,缺少利害关系人和社会公众参会表决的顺畅渠道,难以形成对实际控制人的有效制衡,基金会的重大决策权很容易被实际控制人所控制。
2.“内部人控制”现象严重,有些基金会实际控制人为了自己的私利而进行非公允关联交易,转移基金会利益。
3.实际控制人在制订关联交易价格时玩“猫腻”,理事会通常以通讯方式表决关联交易事项,让理事无充分交流、判定是否为关联交易及非公允关联交易的机会,让监事会无列席理事会会的机会。
4.在可能会遇到决策障碍时实际控制人会不厌其烦地事先与可能反对议案的外部理事沟通,以求得外部理事事前认可并在决策时投赞成票。
5.对外部理事如何抑制关联交易尤其是非公允关联交易的发生,理事会制度无可操作性的规定。
6.监事会受实际控制人、理事会会甚至秘书处的控制,对关联交易的监督只是走走过场。

(三)政府监管缺位,缺少外部监督

政府监管是抑制基金会非公允关联交易的重要条件。政府的政策和方案影响基金会关联交易的规模、特征、模式和可持续性。
基金会非公允关联交易发生的根源可以从基金关系各方利益主体之间的“利益冲突”理论中找到答案,利益冲突是英美衡平法中一个具有严格法律内涵的重要范畴, 它产生的前提是发生冲突的主体之间存在信赖关系。即当一个人作为另一个人的代表行事时,如果在他接受委托时,或事后他担任了第三人的代表或与之有重大的个人利益,而这种利益的存在可能产生这样一种实质性的危险,即他可能不为他所代表的人的最大利益服务时, 在这种情况下, 他就处在一种利益冲突的位置。从结构上看, 信赖关系具有两个核心特征: 一是受信赖人代替委托人, 并为委托人提供服务; 二是受信赖人从委托人或其他第三人处获得授权, 该授权并非为了受信人自己的利益, 而是为了更加有效地履行作为受信人的职责。结合经济学“理性经济人”的一般假定, 我们可以得出这样一个结论:当受信人为履行职能而必须被授予权力时,其在利用权力为委托人谋取利益的同时, 亦产生了滥用权力为自己牟取私利、损害委托人利益的风险。基金会作为一种受托集合,反映的是一种典型的信赖关系。在基金运作过程中, 基金捐赠人是基金财产的真正所有人, 谋求利用基金财产从事社会公益事业, 而基金管理人是专业资产管理者, 为了实现自身利益最大化很有可能违背其忠实义务, 实施损害基金捐赠人或利害关系人利益的行为, 最终导致两者之间产生利益冲突。基金的利益冲突主要表现为基金管理人、托管人的个人利益与基金捐赠有人利益之间的冲突。在实际监管中, 基金利益冲突经常被扩大化解释, 即不仅包括基金管理人、托管人的个人利益与基金利益之间的冲突, 还包括基金管理人、托管人的关联人士同基金会利益之间的冲突。这主要是考虑到基金会管理人和托管人有可能通过其关联人士参与交易的做法来规避法律。实践也证明, 基金会管理人、托管人通过“第三人”参与交易的间接方式与基金利益发生冲突的情形远比以本人名义进行交易的直接利益冲突更为常见。由此可见, 利益冲突是基金会非公允关联交易的本质特征。而在实践操作中,基金会关联交易的利益冲突性特征决定了关联交易往往向负面影响方面倾斜。这一现象迫使许多国家最终选择了对基金会关联交易的政府监管。
课题组认为监管不等于禁止,且监管的充分理由在于被监管的行为存在损害的可能,而不是被监管的行为一概具有现实的损害; 但不监管就是对不正当关联交易的放任, 因此, 监管才是解决问题的最好办法。同时,由于监管有不同的模式, 不同的模式对监管目的的理解和实现程度却大不相同,这就有赖于我们对监管模式的科学选择。通过对两种基金关联交易监管模式的比较分析,结合我国立法目前所确立的基金关联交易监管模式,课题组认为,我国必须重新选择基金会关联交易监管模式,在新的监管模式体现在立法中,就是既要有严格禁止不公允基金会关联交易的条款,又要有豁免公允基金会关联交易的条款。只有这样,才能有效避免对关联交易管制过严或过宽的两个极端。而最好的选择,就是采用美国监管模式, 即规定一般性地禁止关联交易, 但对于符合法定条件的公允关联交易可依一定程序予以豁免。

(四)信息不对称,信息不透明

信息不对称,信息不透明,尤其是对基金会关联交易缺乏信息披露,导致利害关系人对不公允的基金会关联交易不知情,不利于对基金会关联交易进行监督。
为了更好地解决基金会的透明化问题,2006年1月12日,民政部发布了《基金会年度检查办法》和《基金会信息公布办法》。同时民政部发布《关于基金会2005年年度检查事项的公告》,指定《公益时报》等为基金会公布年度工作报告的媒体。
而作为中国民间组织接受监管和信息公开化的重要示范举措在当时产生了重大影响。由于首次尝试信息化公开,很多基金会面临着“不适应”的难题,有个别基金会不知道自己通过了年检,更不知道年检结果公布30日内要发布年度工作报告摘要。
2006年1月12日,民政部公布《基金会信息公布办法》共十六条。规定了信息公布义务人应当向社会公布的信息,包括年度工作报告、募捐活动信息、公益资助项目信息等等。
为了更好地解决这个问题以及加强基金会披露信息的积极性,民政部又采取了一系列重要举措,如决定对在民政部登记的部分募集资金能力弱、无力全额承担信息公布费用的基金会公布2005年年度工作报告摘要给予一定资金资助等。
对于慈善信息公开,基金会也做了大量尝试。前有中国扶贫基金会对“爱心包裹”项目点对点披露信息的尝试,后有曹德旺2亿元透明慈善的壮举。但一两个项目的透明无法掩盖行业整体透明度尤其是关联交易透明度的不足。
中国青年报社会调查中心的调查中显示,透明度高是公众对公益机构的第一要求。近百分之五十的人选择了此项,而“捐款资助项目符合个人意愿”和“有可靠的政府背景”分别在其次和第三。
一方面,公民的捐款行为已经日趋成熟,在慈善捐赠中的权利意识逐渐觉醒;另一方面,据中民慈善捐助信息中心的调查,目前我国公募基金会中,章程披露的占90%,理事会名单披露的占76.8%,年度报告披露的占30.4%,财务报告披露的仅占28%,未见关联交易披露。基金会行业的信息透明度与《基金会信息公布办法》的要求和公众的期待及提高基金会关联交易透明度都相差甚远。

六、基金会关联交易行为风险的控制

(一)基金会双轨运行模式

基金会的投资与项目运作的双轨模式,将资产管理与施赠项目管理分离,互不隶属。基金会信托的职责是管理基金会资产。基金会负责施赠项目的管理和运作。基金会有权向基金会信托索要任何其财产范围内的资产进行公益活动。信托公司与基金会相互独立,互不隶属。以“投资”的眼光来看待慈善事业,合理投资-高额回报-部分收益用于慈善,剩余收益和本金继续投资。
2004年,当时的世界首富比尔·盖茨出任世界第二大富豪巴菲特旗下伯克希尔·哈撒韦公司的董事。2009年,53岁的盖茨接受媒体采访时表示将终生涉足伯克希尔·哈撒韦公司的事务。2006年6月,巴菲特宣布将自己财富的85%捐给五个基金会,其中向盖茨基金会捐赠1000万股伯克希尔公司的B股股票,当时这些股票价值约310亿美元。这是美国迄今为止最大一笔私人慈善捐赠。巴菲特的股权捐赠具有明确的时间表和条件。捐赠的股份是按年注入的,2006年以后每年7月,剩余的承诺股票5%移交给基金会的资产信托。
这部分股权捐赠还包括三个关键条件:第一,比尔·盖茨或者梅琳达·盖茨还在世,并且参与基金会的运作。第二,基金会必须始终符合规定,将巴菲特的捐赠做慈善之用,使其能够免除赠予税和其他的税收。第三,在3年的捐赠适应期和运营支持之后,自2008年以后,必须基金会花完上一年捐赠股票的价值总额。另外2007年3月巴菲特在伯克希尔公司的股东的年度信件中约定,在巴菲特死后仍然持有的伯克希尔公司股票将在其所有资产结算后的十年内做慈善之用。这一约定包括巴菲特对盖茨基金会所承诺的届时仍然剩余的股票。
在捐款前,巴菲特本人拥有伯克希尔公司474998股的 A股,每股A股可以兑换30股B 股。按照伯克希尔·哈撒韦公司的规定,每股A股拥有1股的投票权,而每股B股却只拥有1/200的投票权,也就是说,捐股后巴菲特的股权比例尽管大幅下降,但其投票权依然高达38%,在公司的日常业务上,巴菲特仍然具有主导权。
2.运作模式-双轨生钱
盖茨基金会的理事会聚集了2位美国最富有的人。一位是做出史上最高慈善捐赠的最成功的投资家,一位是将余生托付于基金会的最成功的创业家,盖茨基金会成为二人大部分资产的集散地。
2006年巴菲特向盖茨基金会捐赠伯克希尔公司股票后,成为基金会理事会成员,但是与此同时他仍然是伯克希尔公司董事会主席兼首席执行官,拥有最高投票权。为规避基金会受捐资产管理与捐赠方有非公允关联交易之嫌,盖茨基金会将资产管理与施赠项目管理分离。具体运作模式如下:
2006年10月,比尔与梅琳达·盖茨基金会改名为比尔与梅琳达·盖茨基金会信托(以下称基金会信托)。基金会信托的职责是管理基金会资产。基金会信托2008年财务报表显示,基金会信托仍然属于私人基金会,免除联邦所得税。每年的捐赠拨款行为就是为盖茨基金会提供资金。
与此同时,成立了一个新的机构,就是现在的比尔与梅琳达·盖茨基金会(以下称基金会),负责施赠项目的管理和运作。基金会有权向基金会信托索要任何其财产范围内的资产进行公益活动。信托公司与基金会相互独立,互不隶属,只是拥有两位共同的理事-比尔和梅琳达·盖茨。
盖茨基金会的运作模式是巴菲特选择其作为捐赠对象的重要原因之一。以“投资”的眼光来看待慈善事业:合理投资-高额回报-部分收益用于慈善,剩余收益和本金继续投资。基金会信托2008年财报显示,2007年投资收益约为40亿美元,占总收益的78.4%。2007年底净投资收益(包括投资收益和股东分红及利息)约为50亿美元,次年向基金会拨款33.1亿美元,占净投资收益的66.2%。
作为新一代基金会的代表,活跃的资本运作是盖茨基金会保持每年慈善支出位列全美之首的重要原因。
比尔与梅琳达·盖茨基金会信托负责受捐善款的运作,包括每年巴菲特捐赠的股票的运作。基金会信托是由迈克尔·拉尔森和他的投资经理人团队负责的。迈克尔·拉尔森不是基金会的雇员,他和他的团队完全跟基金会分离。巴菲特跟受捐资产的投资没有任何关系,包括那些涉及到伯克希尔公司股票的决策。由比尔和梅琳达制定大方向;迈克尔和他的团队选择具体的投资方式。比尔和梅琳达已经指导迈克尔用更加广泛的投资渠道多样化受捐资产的投资,这就意味着,投资会涉及世界经济所有主要的板块.
像盖茨基金会这样拥有巨大资产规模的基金会来说,相对于“筹钱”来讲,“花钱”是更大的挑战。美国基金会管理条例规定私人基金会每年必须花掉上一年余额的5%。自2006年接受巴菲特股权捐赠起,基金会每年大约有300亿美元的余额,这样每年要花掉15亿美元。而根据巴菲特捐赠的第三个条件,从2008年以后,基金会必须花完上一年捐赠的股票价值总额。也就意味着2009年起,每年基金会面对花掉30多亿美元的压力。
从2007年开始盖茨基金会开始了“花钱”的新尝试-项目关联投资(PRI)。就在巴菲特捐股的第三项条款生效的2009年,盖茨基金会拨款4亿美元进行PRI,而之前这两年在这一领域的开支仅在300万美元左右。PRI是基金会花钱的新突破口,这一投资有点像国内的慈善创投,冲破以往单纯资助其他非盈利组织的方式,用投资来让这些组织自己创收,对象是非盈利组织、金融机构或公司。盖茨基金会称,他们之所以这么做,是因为普遍认为向穷人提供服务的市场和实体的风险和代价较高,这些实体取得资本投资的渠道狭窄。因此盖茨基金会用向这些实体投资或者做担保的形式支援它们的发展,以吸引更多社会资本的注入。同时基金会这部分资本投入可以以投资的形式存在,不会马上流失,甚至可能产生收入。
PRI属于投资行为,但是它隶属于双轨模式中的基金会那一层。因此这一部分资产并非受基金会信托控制,而是由基金会的CFO 弗里德曼执掌,其贷款和投资产生的收入会回到这4亿美元基金里。
PRI都的投资类型包括:债券投资,例如NGO、金融机构或公司发放贷款等;股本投资,例如风险投资基金或者购买公司股票;担保投资,例如信贷担保或者保险。
从2007年开始基金会已经做了5个PRI项目,包括三个低利息的对小额信贷机构的贷款,一个卡特里娜飓风后对路易斯安那州住宅重建基金的贷款,还有最近关于非洲卫生的股权基金投资。除此之外,2009年11月基金会宣布将它提供3000万美元的信贷支持协议,对3亿美元免税债券发行做抵押,用以得克萨斯州休斯敦高质量的特许公办学校的扩张。
一个例子就是非洲健康基金,最近非洲出了一份卫生保健报告,报告指出非洲私营部门提供了大约一半的与健康有关的商品和服务。非洲健康基金就是为这些承担社会责任的私人公司投资。通过参与这个基金,盖茨基金会得以利用这部分投资为非洲穷人的医疗服务创造更大的基金资源,以期为那些考虑社会责任的盈利性投资者提供一个范本。
根据美国基金会研究中心提供的资料,从归属上来讲,PRI属于一种特殊的捐赠;在会计统计中,PRI算在基金会每年的慈善拨款支出之中,也就是说,基金会管理条例对私人基金会要求的5%最低慈善拨款额度中包括PRI支出;而由PRI得到的利息、分红和资本升值属于经常性收入,而不是投资收入,也无需交税。

(二)基金会关联交易信息公开

现有的基金会管理条例里面关于关联交易的规定是非常少的,而且简单、操作性比较差,不够完整,那么因此会导致关联交易没有办法通过法律途径去禁止它,避免关联交易,除了法律的强制性规定之外,很好的一个办法就是基金会关联交易的信息公开。
1.基金会信息公关联交易开的原则标准。
(1)真实,即基金会关联交易信息公开的内容必须真实、客观,不得通过杜撰、篡改和其他方式制造虚假信息;
(2)准确,即基金会关联交易公开信息,应用精确的表述方式阐述其内容涵义,不得产生歧义或误导;
(3)系统,即基金会关联交易信息公开要全面、充分和详细,不得故意隐瞒或有重大遗漏,同时信息公开是持续性的,不能间断;
(4)及时,即基金会关联交易信息公开应在合理的时间内尽可能迅速的公布信息,不能延误;
(5)规范,基金会关联交易信息公开形式上和内容上要符合法律的规定。
(6)便捷,即确保公众了解和查询基金会关联交易信息的渠道通畅、成本低廉和程序简便。
2.确定基金会关联交易信息公开的主体。基金会信息公开的主体不限于基金会,还应包括主管机关、登记机关和基金会行业协会等四个主体,除非其他主体在信息公开过程中存在过失,基金会要对关联交易信息公开的内容负责。
3.基金会关联交易信息公开的内容范围与方式。基金会关联交易信息公开应覆盖基金会关联交易的全部内容。基金会关联交易的信息,可以根据情况不同,分别由登记机关、基金会协会、新闻媒体和基金会自身,通过电视、报纸、杂志、网络和宣传册等方式进行公开。基金会关联交易进行信息公开的义务与责任,需要采取制度化的方式强化基金会关联交易信息公开的活动:
(1)建立健全基金会网络信息平台,以网络化的方式向社会公众发布基金会的关联交易信息,并解答网民疑问;
(2)建立方便的资料查询手续,政府机关、社会公众或新闻媒体要查询、复制或摘录基金会关联交易的有关资料,基金会应提供便捷的程序,满足对方需要。
4.完善基金会关联交易报告制度。一方面,要对报告本身的内容、种类、时限、程序、主体和责任等诸多方面在法律上予以明确;另一方面,应该有相关制度设计来配合关联交易信息公开报告。
5.基金会关联交易信息公开责任追究与豁免制度。基金会应当公布的关联交易信息而不予公布或者不实公布,应承担相应的法律责任。基金会在进行关联交易信息公开时,出现损害基金会合法利益或其他违法情形,但是自身没有过错的情况下,可以免责。

七、政策建议

基金会是慈善事业,没有法制和信用就没有秩序,基金会就不可能健康发展。同时对基金会关联交易应该疏堵并举、标本兼治、正确疏导。允许基金会在公允价值的基础上进行有限度的关联交易,在不损害基金会利益和不流失国家税收的基础上使关联人获得一定收益。

(一)三管齐下,构建基金会关联交易的有效监督机制

《基金会管理条例》等有关法规对基金会关联交易的自律、互律和他律都有要求,但基金会并非一个免疫系统,如果没有完备成熟的制度和有效的政府监管体制作保障,仅依靠条例监督要求和基金会从业人员的良知与热情难以保障基金会公允进行关联交易。基金会公允关联交易保障机制依赖于有效的监督机制的形成,有效的监督机制可以防止基金会的违规关联交易行为。有效的监督机制包括三个方面:一是完备的公开透明制度;二是政府监管职能的到位;三是培育发展行业互律组织。
1.完善公开透明制度,确保基金会关联交易的公开透明运作,完善公开透明制度有利于社会公众对基金会关联交易进行监督,使社会公众真正做到监督有制可依。
(1)要完善基金会关联交易信息披露制度,促使基金会关联交易信息完全公开化。为了使社会公众能全面、准确了解基金会的关联交易信息信息,制定《基金会关联交易信息披露办法》,细化和完善基金会关联交易信息披露的内容和方式,建立一个全国性的基金会财务收支及资助项目和捐款信息平台,成为社会公众和捐赠者监督基金会工作、监督捐款使用的透明窗口,也成为政府和社会强化对基金会监督管理的有效渠道。一方面应将关联交易的内容具体化和细化,另一方面基金会应成立专门的网站,将基金会关联交易信息主动通过网站或其他快捷有效的方式予以公布(如公众聚集地方、广播、指定的报刊和杂志),以供公众查询。同时,基金会应在网站成立专门的信息咨询部,及时答复利益相关人的查询,不能及时答复的应记录在案,在规定日期内予以明确答复。
(2)要引入听证制度,为利益相关人参与监督提供制度化渠道。为了方便利益相关人参与基金会关联交易的监督,建议基金会对重大的关联交易项目建立听证制度,在关联交易前应请专家、学者、利益相关人、社会公众共商善事,倾听各方呼声,对关联交易的必要性、可行性、具体实施方案进行论证,使利益相关人能准确了解基金会的关联交易信息,提高基金会关联交易的公开透明度,防止基金会的关联交易偏离章程规定的宗旨,提高关联交易决策的科学性和民主性。在听证过程中基金会监事应主动行使自己的监督职能,对理事会实行有效监督。为此,基金会应合理调整监事会成员,成员不仅应包括德高望重的社会专业人才,还应包括同基金会有相关利益的人员加入,这些人会十分重视公益资金的合理使用,不会流于形式,真正行使监督职能,同时这些人既有能力又有精力对理事会实施有效监督,防止基金会出现内部人控制的情形。
(3)要建立严密的关联交易财务管理制度。基金会为了赢得社会的信赖和支持,保证基金会关联交易的科学和规范,对利益相关人履行好自己的公开责任,应依据专门的民间非营利组织会计制度建立严密的关联交易财务管理制度,规范关联交易,形成自我约束机制,防止基金会利用关联交易等行为避税、转移利润,保护利益相关者的利益。
(4)要建立内外结合的关联交易审计制度。基金会的善款来自于社会,服务于公益,捐赠人将自己的财产捐给基金会后,最关心的是善款是否善用,捐赠意愿是否得到实现。要确保善款善用,基金会对善款的使用尤其是关联交易必须公开、透明,这既是基金会履行社会责任的基本要求,也是基金会维持公共信任的重要保证。严密的关联交易审计可以让社会公众知道善款关联交易的真实用途,防止基金会滋生制度性腐败。基金会在注重内部审计的同时,应主动与外部权威审计部门合作(包括政府审计部门),及时通过网络和媒体公布关联交易信息,保证关联交易公开透明。基金会应主动配合外部审计部门对自身的关联交易进行审计,让权威的审计机构来出具证明,无疑比自说自话更有说服力。同时,基金会不但要主动配合审计部门搞好关联交易事后审计,还应主动要求审计部门加强关联交易事前审计和事中审计;要严格按照《基金会年度检查办法》的规定,主动公开其关联交易信息,形成公开、透明的“阳光财政”。
2.培育发展独立的民间监督组织,对政府监督进行补位
加强对基金会关联交易的监督的关键在于加强社会组织的监督,政府的监管也需要加强,但政府要监督如此多的基金会,显然人力、财力都有点应付不过来,同时政府的监督应重点放在法律监督和税务监督上。社会公众更多的时间是忙于自己的工作和学习,也没有时间和精力去评价各个基金会关联交易的运作,所以培育发展独立的民间监督组织是对基金会关联交易进行社会监督的有效形式,同时这些监督组织也为社会公众对基金会关联交易的监督提供了制度化、规范化的渠道。这些监督组织的职责是收集、整理、发布基金会关联交易信息,引导社会公众对基金会的关联交易有关信息进行查询,这样可以节省政府监管部门的监督管理精力,提高监管机构的职业化程度和监管水平,保障基金会公共责任的有效实现。监督方式既包括浏览基金会主管单位公布的该基金会关联交易信息的网页、基金会自己的网页,阅读报刊、杂志等刊登的该基金会关联交易信息,以及基金会印刷的小册子、宣传单、海报、告示等获取的信息。
3.改革政府现行的基金会关联交易监管体制,确保政府监管到位
成立专门的基金会监管分支委员会,将目前由业务主管单位行使和登记管理机关行使的主要行政职能统一到基金会监管分支委员会来,由基金会监管分支委员会统一行使对基金会关联交易监管等的监管职能。改革现行的公募基金会与政府附属的关系,促进各级政府和基金会之间构建合作伙伴关系,推进各级政府逐步在更多领域的公共服务上与基金会开展合作。基金会在使用包括政府拨款和社会捐赠在内的公益资源上的公开透明原则,政府应保障公募基金会与私募基金会有公平机会获得政府财政拨款的原则。加快制定基金会利害关系人的道德伦理守则,逐步建立基金会的信用文化,在基金会组织中树立“信用是最重要的无形资本”的意识,加强工作人员的道德自律;明确宣布舆论界对基金会的任何报道皆无禁区,也是基金会关联交易公允化得以保障的重要方面。

(二)允许建立风险创投基金会

创投基金会就是借鉴创投投资的方式运作企业的慈善事业,将企业的捐赠视为一种“投资”,要求它产生最大的效益,既包括经济社会效益,更看重战略意义。
    与传统的慈善活动不同,实施“创投基金会”的企业不仅向捐赠对象提供财务资助,而且提供管理和技术支撑;双方不仅是捐赠与接受的关系,更着力形成合作伙伴关系。此外,风险基金会是一项长期投资行为,运作时间一般在3-6年之间,企业亲自参与和监督基金会活动,终极目标是帮助捐赠对象提升组织能力。erizon基金会培育消费种子、耐克借助“NikeGO活动”培育消费后备军都是成功的案例。
风险基金会除了强调和关注传统慈善的“授人以鱼”,更注重“授人以渔”,在帮助捐赠对象更好发展的同时,也为自己的企业培养了大批潜在消费者,可谓是慈善活动和风险投资精神的完美结合。但是风险基金会存在大量关联交易行为,应防止非公允关联交易行为的发生。
Verizon通信公司旗下的Verizon基金会是全美第四大基金会,每年对公益事业的捐赠额高达7500万美元。秉承“消除数字鸿沟”的使命,该基金会每年向那些年预算小于5万美元的小型非营利团体分别捐赠240美元,供这些缺乏资金和技术的小型机构建立互联网连接,Verizon基金会每年大约会做750个这样的捐赠。
然而,与坐等上门申请,将钱捐献给慈善机构,然后年末听取汇报的传统慈善活动截然不同的是,Verizon基金会非常积极地四处寻找合适的受助对象,不仅提供金钱资助,而且提供专业知识和资源,与捐赠对象形成积极主动的合作关系,努力提升捐赠对象的运作效率。例如,Verizon基金会为“城市联盟”在全国的115家分会提供了网络互联,也就是基于互联网的企业内联网。Verizon基金会不仅捐助了200万美元,而且提供长短期技术规划、推荐网络服务提供商(ISP)、选购和安装服务器和软件等,使所有的分会都可以使用E-mail,访问互联网并同步数据库。就这样,Verizon基金会无形之中播下了大批希望的种子,为自己的母公司-Verizon通信公司培养了大批潜在消费群体。
这就是近两年在美国风生水起的被称为“风险慈善”的新型企业公益模式的一个实例。顾名思义,所谓风险慈善就是借鉴风险投资的方式运作企业的慈善事业,将企业的捐赠视为一种“投资”,要求它产生最大的效益,既包括经济社会效益,更看重战略意义;企业不仅向捐赠对象提供财务资助,而且提供管理和技术支撑;双方不仅是捐赠与接受的关系,更着力形成合作伙伴关系;风险慈善是一项长期投资行为,运作时间一般在3-6年之间,企业亲自参与和监督慈善活动,其终极目标是帮助非营利性组织提升组织能力。
下面我们以思科、高盛和耐克为例,分享国外企业的最佳实践。
1.思科:化危机为善举
企业公民意识一直都是思科企业文化的重要组成部分,该公司在很多领域都积极地开展了大量的慈善活动,例如,通过“e-NGO”计划,帮助非营利性组织使用互联网和其他有助于提高生产率的技术工具,从而增强他们的服务能力。这包括与美国Second Harvest和Nethope的合作,Nethope是一个面向国际非盈利性组织的技术论坛。
但是思科公司最有创意的地方在于,通过实施风险慈善活动,成功地将裁员危机“软着陆”。
2001年,受美国经济衰退的不利影响,思科公司被迫实施了历史上第一次“裁员行动”。但思科公司并不是简单地让员工卷铺盖走人,而是很有创意地发起了一个“非营利机构人员输送计划”的项目,将一部分具有高潜力的员工组织起来,继续支付他们1/3的工资,让这些员工到非营利机构工作一年。思科公司向21个非营利团体输送了大约85名员工,主要集中向思科有大量业务的地区输送,如圣何塞地区和北卡罗来纳地区那些向无业人员提供食品援助的食品银行。
该项计划实施的相当成功。这些员工帮助非营利团体提高了技术应用水平,从而极大地提高了这些机构的运营效率。仅在圣何塞食品银行节约下来的资金就可以额外提供两百万次救助餐。由于来自非营利团体和思科员工两方面的热烈反响,这项计划顺延了6个月。18个月后,随着经济形势回暖,40%的员工重返思科公司,其中一个援助北卡罗来纳某非营利机构的员工成为了思科基金会的执行主任。其他一部分员工则加盟了非营利机构,有一名员工甚至成为了一家非营利机构的首席信息官。
2.耐克:“盒装体育课”培育消费后备军
耐克公司可谓是慈善大使,每年,该公司将上一年度利税收入的3%捐赠给世界各地的慈善机构。2003财年,耐克公司总共捐赠了价值超过3000万美元的现金及实物产品。
耐克公司连同“男孩女孩俱乐部”举办的名为NikeGO的风险慈善活动同样开展的风风火火。该活动旨在促进全美的青少年开展健身运动。除了捐赠价值1000万美元左右的现金和实物产品,耐克公司更注重“捐赠”自己的市场营销经验。
为确保此次活动取得很好的成效,耐克公司专门建立了网站,并聘请棒球明星杰森。吉安比和短跑女飞人琼斯做代言人。
NikeGO活动主要包括三大组成部分:第一,“放学后计划”。为各地的男孩女孩俱乐部分部分别赞助5000美元(一半现金赞助,一半产品赞助)。到目前为止,位于纽约、洛杉矶、丹佛和火奴鲁鲁等16个城市的32个分部已经收到赞助的款项和物品。第二,出资修缮城市中的运动场馆和运动设施。仅2002年在波特兰,耐克就翻修了35个公园的90个球场,而且使用从运动鞋回收而来的材质铺设地面。第三,耐克还与圣迭戈州立大学的体育教育中心合作开发“盒装体育课”,为4年级和5年级的体育老师提供精心开发的课程指南和特殊设计的体育器械包。现在很多公立学校都在压缩体育课程经费,青少年也把越来越多的时间花在电脑和上网冲浪上。耐克的“盒装体育课”项目的横空出世确保了青少年仍能获得必要的体育锻炼,并促使孩子们发现体育运动的乐趣,从而增加体育锻炼的时间以维持健康的生活形态。
3.高盛基金会:培养未来的商业人才
1999年,高盛投资银行成功上市。与此同时,公司合伙人出资成立了高盛基金会。基金会从创立到现在已经捐献了5400万美元,它实行的也是风险慈善方式,要求接受捐助的机构同时必须接受基金会对公益项目的具体参与。传统公益项目只是单纯捐钱,而高盛是把志愿者的服务与金钱捐赠相结合,此外,还提供智力资源和专业知识。
以高盛基金会对约翰霍普金斯大学的“青年才俊中心”的风险慈善资助为例,除了捐款,高盛的员工还向中心的大约400名优秀中学生传授如何写作商业计划书的技巧。每年年末,基金会都协助优秀青年中心开展商业计划书大赛,评选出最优秀的商业计划,甚至向获奖者提供小额的创业资金。

(三)完善基金会法人治理结构、加强基金会自律、加强伦理道德建设等措施规范关联交易,并制定出具有可操作性的细则

现行的《基金会管理条例》第三章是关于基金会组织机构的,核心是基金会理事会,因为理事会是基金会的决策机构,依法行使章程规定的职权,所以各个基金会都有理事会,例行公事的理事会议准时召开。外人不知理事会究竟能起多大作用,理事自己也处于有一搭无一搭的状态,其实,赋予理事会这样的职权,给了理事这样的名分,也着实使理事会、理事很为难。
 1.《基金会管理条例》对“近亲属关系的基金会理事”的规定与刑法、民法、继承法中对近亲属确定并不一致,《基金会管理条例》对于“相互间有近亲属关系的基金会理事”的规定,目的肯定是要解决利益关联问题,保证理事会的决策公正。既然是否是近亲属各种法律不一致,又没有切实的监管,实际执行就出现困难。其实,不是近亲属也可能利益关联甚至是利益一致,也完全可以为某种共同利益代言。限制近亲属倒不如从理事会构成成分和组建办法入手。可以要求基金会(会员制选举制的除外)理事会,必须按半数以上甚至三分之二的比例,依据专业、结构要求,通过向社会(包括公众捐赠者)公开招聘选出理事人员。理事会再坚持全体理事半数以上通过原则,以法定多数形成各项决议,这样就能抑制利益关联,限定利益相关者的权利,尽量避免利益冲突,保证决策公正。
 2.《基金会管理条例》规定三分之二以上理事不能拿报酬,又没有相关的明确的对理事的约束,理事还得敬业、负责,这就得完全靠觉悟了。值得注意的是,各大基金会理事会中很多人是熟人,有些专家、公益名人不止一个地兼职担任着不同基金会的理事。他们在百忙的工作之余,赶场似的参加一个又一个的理事会议。按理,那就得项项业务精通,处处出谋划策,会会参与决策,家家承担责任。不同的基金会性质、宗旨、项目以及具体运作方式是不同的,这样的“通用理事”很难对关联交易监督起到真正的作用。 
基金会财产属公共财产,在可能的情况下,可以考虑上财产险,在可操作的条款内,适当减少基金会因关联交易决策失误或意外情况遭受更大损失。不拿薪酬的理事除承担道义的责任,还要承诺承担参与决策造成过失的责任和适当的赔偿义务。赔偿的意义属于警示性惩罚,不应由理事事实全额赔偿(违法乱纪除外)。可以向有些国家学习,设定赔偿上限。理事在有约束和责任的情况下,就能够慎行、负责地参与决策。不必担心理事无人充任,公益规则就是一边倒的奉献和无偿,甚或为此付出其他代价。就如有人捐款为他人上保险一样,目的在于施行公益。
3.基金会理事遇有个人利益与基金会利益关联时,不得参与相关事宜的决策。利益关联的限定应以基金会利益损失为最终判定。如事前已知某理事有利益关联,当然应该不参与决策。但往往这种关联是不便确定的,隐含的或隐蔽的,也无人去确认,那就只能事后发现。如果由于参与决策的理事(或其关系人)因为同基金会的交易,获得额外的或超出市场公平的利益,而事实造成基金会利益损失,应该从重处罚。至于理事尽管和基金会有利益关联,在事前无人知道的情况下,参与了决策,事后发现这一问题,但关联交易结果具有向基金会提供优惠和实际利益的情况,或是完全公平的交易,应该不受追究。
 4.理事会基本是按秘书处的旨意或者按基金会实际掌权人的安排研讨问题、表决通过,不配合就不仗义,如果把关系搞僵了,就得按提名者的意志改组理事会或者换掉某人,这样对大家都不好。建议建立基金会章程、理事会组成办法、理事成员信息公开公示制度,强制每个注册登记的基金会必须在指定媒体公开其章程、理事会组成办法和理事人员基本状况,这样既能对基金会形成一定约束,更以利社会监督。建立理事投诉制度和理事维权组织,抵制非正常的改组、罢免,维护理事会、理事合法权益。 
5.理事会是基金会的决策机构,基金会主管单位意见可以建议形式提交理事会通过,有分歧经协商后,再提交讨论通过;主管单位在任命有关人员前,应先经理事会讨论通过,最好差额提名。主管单位不提名的由理事长提名,理事会讨论决定;每年度理事会对理事长(或实际掌权人)要有民主测评和信任表决,以实现内部监督、评价和优选、任免。这样至少在程序上保证理事会的决策职权。
6.基金会理事会监事要真正“监事”。既然登记管理机关没有专门队伍对基金会实施监督,基金会自选监事又不能切实履行职责,可考虑由登记管理机关统一招聘基金会监事志愿者,统一向各基金会选派。这样既能动员社会力量、实现社会监督,又能加强监管力度,从根本上克服基金会自选监事、形同虚设的弊端。或者要求各基金会监事必须按专业、结构全部向社会招聘,选任结果也要向社会公告,这样至少避免监事自产生现象,能够在一定程度上突出监事的作用。
(作者简介:杨黎明,山东工商学院教授;孙德轩,山东工商学院教授;孙旸,山东经济学院学生;谢连华,山东工商学院讲师;许丰富,山东工商学院馆员) 

  • Copyright © 2017-2022 版权所有